Il Regolamento UE n.1259/2010 attribuisce pieno potere decisionale ai coniugi in ordine alla legge applicabile alla loro separazione o divorzio. Nello specifico, ai sensi dell’art. 5 del Regolamento, i cittadini stranieri residenti in Italia possono stabilire come attivare il procedimento di separazione o divorzio, scegliendo la legge di quale Paese applicare. La legge applicabile al procedimento potrà essere alternativamente: quella dello Stato in cui i coniugi hanno la propria residenza abituale; la legge dello Stato in cui hanno avuto l’ultima residenza abituale; la legge del Paese in cui uno dei coniugi aveva la cittadinanza al momento della conclusione dell’accordo; la legge del Paese in cui si svolgerà il procedimento (c.d. legge del Foro).
Pertanto, una coppia c.d. “mista” può chiedere al Giudice Italiano di pronunciare il divorzio senza prima passare dalla fase della separazione se ciò è previsto dalla Legge nazionale del coniuge straniero.
Il giudice può disapplicare la Legge straniera scelta dalle parti solo quando essa contiene norme che si pongono in contrasto con l’ordine pubblico. Tuttavia, come chiarito dalla Corte di Cassazione, la Legge straniera che non prevede la separazione prima del divorzio non contrasta con l’ordine pubblico interno. Il Giudice Italiano, quindi, nel caso di specie, è tenuto esclusivamente ad accertare che sia venuta meno, in modo irrimediabile e definitivo, la comunione familiare.